從月收入6萬余元到每月領(lǐng)取1500元的待崗工資，從令人向往的外企代表處高級(jí)經(jīng)理到人力資源公司的待崗員工，蘇曉明的職業(yè)生涯經(jīng)歷了“過山車”般的變化。對于這樣的變化，她很無奈。

“我認(rèn)為用工單位在我懷孕后將我退回，只發(fā)放我北京市最低工資待遇的做法是違法的。”她說：“我要繼續(xù)拿起法律武器，為自身、為勞務(wù)派遣女性員工的合法權(quán)益呼吁！”

5月13日，記者見到蘇曉明時(shí)，她說因不服仲裁裁決，正式向法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)用工單位將其退回違法，賠償違法退回導(dǎo)致其工資損失93萬余元，并要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，為其安排合適的工作崗位。不過，經(jīng)法院調(diào)解，她獲得了60多萬元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

案件回顧

高薪派遣工懷孕被退回

月薪由數(shù)萬降至千余元

2012年4月30日，也就是蘇曉明33歲那年，她與用人單位即北京一家外企人力資源公司（以下簡稱“人力資源公司”）簽訂了一份有效期為3年的勞動(dòng)合同。同日，她被派遣到美國一家企業(yè)的北京代表處（以下簡稱“代表處”）任高級(jí)經(jīng)理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

代表處與蘇曉明在合同中約定，其年薪為66萬元。從2013年4月起，代表處根據(jù)其工作能力及業(yè)績表現(xiàn)，又將年薪增加為71.4804萬元。當(dāng)年10月19日，蘇曉明查出懷孕，代表處于10月31日單方面通知將其退回，決定按照北京市當(dāng)年度最低工資標(biāo)準(zhǔn)由人力資源公司安排其孕期到哺乳期結(jié)束的工資。

與此同時(shí)，代表處向人力資源公司發(fā)出通知，退回蘇曉明。針對她提出的代表處系違法退回，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同要求，人力資源公司表現(xiàn)出無奈。對于蘇曉明被強(qiáng)行剝奪工作權(quán)利一事，人力資源公司稱，因?yàn)榇硖幍耐嘶乩碛刹环媳竟九c其簽訂的勞務(wù)派遣合同的規(guī)定，故本公司對代表處的做法提出異議，并表達(dá)了希望三方之間通過協(xié)商解決問題的態(tài)度。

針對蘇曉明的請求，人力資源公司稱其未同意代表處的決議，并始終保持積極協(xié)商的態(tài)度。另外，認(rèn)為人力資源公司依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，向蘇曉明發(fā)出待崗?fù)ㄖ⒉贿`反法律規(guī)定，不存在任何過錯(cuò)。再者，在勞務(wù)派遣情形下，勞動(dòng)合同的履行應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面履行權(quán)利與義務(wù)，如果員工不能在用工單位處工作，僅在用人單位處待崗，那么用人單位沒有義務(wù)按照原來的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付工資。

綜上，人力資源公司認(rèn)為自己在代表處將其退回一事上沒有任何過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

雙方爭議

員工認(rèn)為退回做法違法

用工單位稱退回有依據(jù)

用人單位自證清白，蘇曉明不對其說什么。不過，她認(rèn)為，平等就業(yè)權(quán)是《憲法》賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，其享有免于因性別和懷孕等因素而被歧視的權(quán)利。因此，其不應(yīng)該被代表處歧視對待。她說，代表處將其強(qiáng)行退回之所以違法，是因?yàn)榇硖庪m然要注銷，但至仲裁開庭，其并未注銷，且代表處其他員工都被安置，唯獨(dú)已經(jīng)懷孕的她一個(gè)人被違法退回。

“在一個(gè)文明法治的現(xiàn)代社會(huì)，女性勞動(dòng)者，特別是懷孕、生育哺乳期女性勞動(dòng)者，不但應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)的尊重與鼓勵(lì)，而且應(yīng)當(dāng)受到國家法律的特別保護(hù)。因此，我要求享受和其他員工一樣的就業(yè)安置權(quán)，并要求支付違法退回導(dǎo)致的月薪差額。”蘇曉明說：“根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》，中國政府依法保護(hù)常駐代表機(jī)構(gòu)人員的合法權(quán)益，對于代表處注銷后的未了事宜，設(shè)立該代表處的外國企業(yè)應(yīng)該繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，她認(rèn)為代表處將其退回的做法違法。

代表處對蘇曉明的說法予以否認(rèn)。代表處稱，2013年6月，代表處之海外母公司被并購。因海外母公司不存在，代表處也要撤銷。自此，代表處分別為所有員工推薦了一些在集團(tuán)內(nèi)部甚至包括集團(tuán)外的可能的工作。針對蘇曉明，代表處于當(dāng)年7月24日明確告知其因代表處即將注銷，其職位也不再存在，代表處會(huì)為其推薦新的工作機(jī)會(huì)。蘇曉明也準(zhǔn)備了個(gè)人簡歷，并發(fā)送至代表處人力資源部門。在此后直至當(dāng)年9月，代表處為其推薦了數(shù)次面試機(jī)會(huì)，其雖參加了面試，但最終因其自身原因未能獲得工作機(jī)會(huì)。

代表處稱，就在此時(shí)，代表處注銷程序已經(jīng)啟動(dòng)，而蘇曉明遲遲未能得到新的工作。出于保護(hù)蘇曉明利益的目的，代表處在為其推薦工作的同時(shí)，也試圖與其協(xié)商解決雙方的派遣關(guān)系，并向其提出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償方案。蘇曉明曾口頭同意協(xié)商的方案，但簽署書面協(xié)議時(shí)反悔。至此，代表處行將注銷，所以，于當(dāng)年10月30日將其退回派遣公司，并根據(jù)派遣公司的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，向派遣公司一次性支付了5.66167萬元，用于支付蘇曉明被退回后的工資、保險(xiǎn)、住房公積金等待遇。

代表處認(rèn)為，根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》第32條，及《勞動(dòng)合同法》第58條規(guī)定，外國企業(yè)撤銷代表機(jī)構(gòu)應(yīng)在60日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請注銷登記，代表處在即將注銷情況下，將蘇曉明退回派遣公司并向其支付最低工資符合中國法律規(guī)定。因此，蘇曉明稱其在當(dāng)年10月因懷孕被代表處強(qiáng)制退回一事與事實(shí)不符。蘇曉明在申請仲裁時(shí)說代表處安置了其他員工，唯獨(dú)對其退回，也與事實(shí)不符。

審理結(jié)果

法院依法對雙方調(diào)解

用工單位賠償60余萬元

仲裁庭審理查明，蘇曉明與公司簽訂的派遣類勞動(dòng)合同內(nèi)容合法有效，其與代表處簽訂的勞動(dòng)協(xié)議的期限與上述勞動(dòng)合同期限相同。其剛?cè)肼殨r(shí)每月工資為5.5萬元，另有不固定獎(jiǎng)金。2013年4月，其工資漲為5.9567萬元，外加不固定獎(jiǎng)金。當(dāng)年10月30日，代表處將其退回派遣公司，理由為代表處行將撤銷。對此，派遣公司與蘇曉明均不同意代表處退回理由。

庭審中，代表處只提交了“母公司之董事書面同意書”及代表處致工商登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)登記機(jī)關(guān)注銷申請文件，以證明母公司決定自2013年11月1日起關(guān)閉代表處、注銷手續(xù)在辦理中。

蘇曉明說，截至目前該代表處半年有余尚未完成注銷手續(xù)。由于其勞動(dòng)合同中并未約定代表處注銷就可以將其退回，所以代表處的退回行為是違法的。對于派遣公司一方面否定代表處的退回行為，另一方面又主動(dòng)接受退回事實(shí)的做法，蘇曉明認(rèn)為這是用人、用工單位相聯(lián)手損害勞動(dòng)者合法權(quán)益又一例證，司法機(jī)關(guān)應(yīng)予糾正。

對于代表處自稱為其積極推薦工作的說法，蘇曉明也不認(rèn)同。她說：“事實(shí)已經(jīng)證明，我在代表處的表現(xiàn)是令其滿意的。而后來應(yīng)聘屢次都不成功，在我沒有刻意挑剔工作崗位待遇的情況下，這不是就業(yè)歧視是什么？”

然而，仲裁機(jī)構(gòu)沒有支持她的請求。到了法院，用工單位同意調(diào)解結(jié)案。

律師點(diǎn)評(píng)

退回懷孕派遣工有條件

違法退回應(yīng)擔(dān)責(zé)賠償

沈斌倜律師認(rèn)為，代表處將蘇曉明退回的做法不符合法律規(guī)定。

沈斌倜認(rèn)為，本案申請人蘇曉明并不具備《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)法律規(guī)定的可以被退回的行為。本案中的派遣公司亦明確表示，其和代表處簽訂的勞務(wù)用工協(xié)議明確規(guī)定懷孕女職工在不符合以上法律規(guī)定的情況下不能退回，并當(dāng)庭認(rèn)可代表處的行為是違法退回。

顯而易見，該代表處將蘇曉明退回的理由既不符合法定，又不符合約定，是屬于侵害被派遣勞動(dòng)者權(quán)益的違法退回。因該違法退回導(dǎo)致蘇曉明的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

沈律師說，在勞務(wù)派遣退回案例中，最常見的是用工單位和用人單位協(xié)商一致對勞動(dòng)者隨意退回，該做法已引發(fā)司法實(shí)踐中該不該對其雙方民事約定有效性的認(rèn)定問題。據(jù)了解，多處的司法實(shí)踐支持用人單位和用工單位協(xié)商一致將勞動(dòng)者隨意退回的行為，理由是其認(rèn)為勞動(dòng)者和用工單位不是勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整，用工單位無需征得勞動(dòng)者同意，只要和勞務(wù)派遣單位協(xié)商好，就可以隨時(shí)將勞動(dòng)者退回派遣單位，且無需承擔(dān)責(zé)任。基于這樣的認(rèn)識(shí)，就會(huì)出現(xiàn)本案這樣的裁決結(jié)果。

然而，勞務(wù)派遣存在三方主體，三方法律關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)把用工單位與勞動(dòng)者的用工關(guān)系，完全與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系和用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的關(guān)系相分離。派遣單位與用工單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議雖然是民事合同，但其協(xié)議的內(nèi)容涉及到勞動(dòng)者這一不同于《合同法》上的合同標(biāo)的，決定了勞務(wù)派遣合同并不完全是民事合同，還具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)。因此，勞務(wù)派遣合同不僅僅要受到《合同法》的調(diào)整，更要受到《勞動(dòng)法》的調(diào)整。另外，《合同法》中有關(guān)于合同內(nèi)容不得損害第三人權(quán)益的規(guī)定，而用工單位和用人單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定可以對勞動(dòng)者隨意退回，因損害了勞動(dòng)者的權(quán)益，理應(yīng)認(rèn)定為無效。也就是說，用工單位在這種情況下退回是違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以糾正。