法律界人士指出，這是在單位供職者和企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常遇到的事情，但并非所有的因曠工被除名都具備法律依據(jù)，如果處理不當(dāng)會引發(fā)勞動糾紛。

案例1 請假被炒 員工狀告公司勝訴

2012年11月8日至18日期間，上海一家科技公司辦公室主任莊某，因女兒突發(fā)重病，通過電話向公司請了假，事后辦理了書面請假手續(xù)，并由主管簽字認(rèn)可。同年12月29日，公司卻以無故曠工11天為由向莊某發(fā)出了“辭退通知”。今年1月，在莊某申請勞動仲裁后，當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會作出裁決：公司辭退理由不能成立，應(yīng)支付莊某有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。科技公司不服向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司的辭退決定依據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。鑒于莊某不要求恢復(fù)雙方勞動關(guān)系，公司應(yīng)按規(guī)定向莊某支付缺額工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。近日，上海市南匯區(qū)法院作出一審判決，判處科技公司支付莊某工資款及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)1.3萬余元人民幣。

案例2 曠工被開 法院駁回員工訴求

2009年9月26日早，北京某商貿(mào)公司尚在試用期的銷售部副經(jīng)理劉某以“我生病了，今天不能過去了”的短信形式向部門經(jīng)理請假，部門經(jīng)理隨即短信回復(fù)“你的那些東西放哪了”。同日下午，劉某再次以“家里有急事，最快要10月8日回來上班”的短信請假，但部門經(jīng)理未作回復(fù)。4天后，該公司以劉某連續(xù)曠工3天為由將其辭退。劉某認(rèn)為部門經(jīng)理未對自己的請假短信回復(fù)，應(yīng)視為批準(zhǔn)了請假。后雙方分別、先后訴諸勞動仲裁委和法院，最終，法院依法判決公司向劉某支付其在職13天工資1839元，劉某要求支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、報銷墊付辦公費(fèi)及賠禮道歉，因證據(jù)不足予以駁回。

案例3 超假未歸 員工被開索賠被駁回

王某2007年1月入職東莞某公司，入職時該公司即將規(guī)章制度交由王某簽名確認(rèn)，其中規(guī)定“員工連續(xù)曠工3天屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度，可以辭退，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。2010年1月份，臨近春節(jié)，王某在未得知公司何時放假時即買好火車票自行提前3天回家過春節(jié)，節(jié)后收假逾期2天才上班。后該公司將通知其回廠上班的通知書及要求其提供不可抗力或者病假單導(dǎo)致無法上班的書面材料郵寄于王某。在王某未回復(fù)后，才將解除勞動合同通知書郵寄給王某，解除與其勞動合同關(guān)系。王某不服，先后訴諸仲裁委和法院，要求公司向其支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，均被駁回。

主持人：

嘉 賓：

甘肅合睿律師事務(wù)所律師 賈立軍

甘肅勇盛律師事務(wù)所律師 林磊

甘肅法成律師事務(wù)所律師 邱劍明

主持人：首先，該如何認(rèn)定曠工？

賈立軍：在1982年國務(wù)院頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》中明確規(guī)定了勞動者連續(xù)曠工超過15天或者一年內(nèi)累計(jì)曠工超過30天，企業(yè)有權(quán)予以除名。但是該條例在2008年1月被廢止后，企業(yè)可以以曠工為由除名就失去了法律依據(jù)。我國《勞動合同法》規(guī)定：勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，很多企業(yè)都將曠工現(xiàn)象認(rèn)定為嚴(yán)重違紀(jì)的行為之一。應(yīng)當(dāng)說，曠工應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件：第一，沒有按照用人單位規(guī)定提供勞動。第二，沒有正當(dāng)理由。第三，沒有經(jīng)過用人單位同意。

主持人：如此說來，如何定義曠工，以及曠工幾天視為嚴(yán)重違紀(jì)的制度性規(guī)定，其決定權(quán)在于用人單位。

賈立軍：不完全如此，用人單位必須經(jīng)民主程序制定規(guī)章制度。在案例3中，我個人認(rèn)為：王某在春節(jié)期間曠工3天被最終認(rèn)定為《勞動合同法》規(guī)定的勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的情形不妥，這實(shí)際在考驗(yàn)我們對企業(yè)規(guī)章制度的合理性的認(rèn)知。根據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，合法、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度可以作為法院審理勞動爭議案件時的證據(jù)使用。規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

林磊：2001年最高法《關(guān)于審理勞動爭議案件使用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”同時，最高法《關(guān)于審理勞動爭議案件使用法律若干問題的解釋（二）》中規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。”在此，我認(rèn)為，企業(yè)規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。

邱劍明：這里還要提醒用人單位，在員工曠工后，最為妥善的辦法是書面通知員工回廠上班，并要求員工提供不能回廠上班不可抗拒的事由，如不可抗力的臺風(fēng)、地震以及患病等證明，如員工仍然未按時回廠上班，或者未提供相應(yīng)證明，用人單位可依據(jù)規(guī)章制度規(guī)定，及時將解除勞動合同的通知書送達(dá)給曠工員工。同時，也提醒勞動者，對于請假回家的，建議保留相關(guān)的請假證明，以避免用人單位拒絕承認(rèn)請假并以曠工為由辭退。

主持人：用工單位以員工曠工為由與之解除勞動關(guān)系必須具備充分的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，同時解除程序也必須合法，否則解除行為無效。

邱劍明：首先企業(yè)應(yīng)建立科學(xué)合理的考勤方式、具備規(guī)范的考勤制度。另外，除考勤記錄外，企業(yè)還應(yīng)收集其他能證明員工曠工的證據(jù)，比如企業(yè)內(nèi)部的視頻錄像，還有企業(yè)人事職員可以與員工進(jìn)行電話溝通，說明是什么時間，詢問員工不來上班的原因，既表達(dá)出對員工的體貼，又了解員工不來上班的原因，當(dāng)然要注意進(jìn)行電話錄音。

賈立軍：為了強(qiáng)化證據(jù)，企業(yè)還可以增加一個督促回崗程序。企業(yè)可以向勞動者發(fā)出書面通知(郵寄)，表明員工已經(jīng)有多少天無故未到崗上班，限定員工在某個時間內(nèi)回公司報道，否則將按曠工處理，公司將依據(jù)規(guī)章制度某某條與其解除勞動合同。另外很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞，建議今后不要使用該說法，而用規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”。否則極有可能被認(rèn)定為違法解雇行為。

林磊：用人單位在具備上述法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)后，就可以向勞動者發(fā)出解除勞動合同通知書了，但是要注意，首先在解除勞動合同通知書中，一定要注明勞動合同解除的理由，其次要將解除勞動合同通知書送達(dá)至勞動者。根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1995]179號)規(guī)定，送達(dá)應(yīng)首先采取直接送達(dá)，本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。