新規“退回”制度   令“三期”女工喜憂參半

被退受損難以維權   致高薪派遣工最怕“退回”勞務派遣工對“退回”規定且喜且憂

《勞務派遣暫行規定》自3月1日實施以來，受到了社會各界的廣泛關注。究竟社會反響如何？記者近期走訪調查了部分派遣工、用工單位及法律人士。調查中發現，新規雖然有諸多亮點，但是關于勞務派遣工的退回（即由于種種原因，勞務派遣工被用工單位退回到勞務派遣公司的行為）的問題，也引發了大家的關注和爭論。

【記者調查】

新規“退回”制度

“三期”女工且喜且憂

【《勞務派遣暫行規定》第12條規定，出現勞務派遣協議期滿終止等情況時，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。】

“新規中好的一面是，它明確規定了派遣工被退回后，尚未找到工作時，勞務派遣公司也得按最低工資標準發薪。這就使得派遣工被用工單位退回后，好歹還有點收入，不至于立時就陷于身無分文的境地。尤其是對我這樣懷孕的人，這點更重要。”高女士在一家公司輔助整理財務類工作，屬于派遣工。針對以前不少用人單位發現女工懷孕后總會想法辭退的情況，她認為，新規在一定程度上讓派遣工吃了一顆定心丸。目前，高女士懷孕的情況還在瞞著所在用工單位。

另一方面，她也表示了自己的擔心。“新規的不足是其對‘三期’派遣工的保護力度似乎不大。比如，《勞動合同法》規定，在勞動關系中，員工一旦懷孕，單位通常不能辭退。可如果是勞務派遣關系，即使勞動者懷孕了，用工單位好像也能把我們‘退回’。這樣一來，我們的待遇就會大幅下降，即使有勞務派遣公司按最低工資標準付薪，巨大的待遇落差仍會令很多女工難以承受。”

與高女士的半喜半憂不同，派遣工于女士對“退回”的看法比較悲觀。“被退回，沒活干了，他們（勞務派遣公司）會給我們發錢？那可不是養閑人的地兒。”在于女士看來，用工單位對派遣工的“退回”與用人單位對員工的“辭退”并沒有本質區別。她告訴記者，其所在的勞務派遣公司有一條不成文的規定，員工連續三次被退回即視為嚴重違紀，公司有權單方解除勞動合同。“只要被退回，公司里再給你安排的單位肯定是一家不如一家，實際上就是逼著你走人。”

某公司人力資源賀先生則告訴記者，用工單位之所以使用派遣工，本身就是為了規避風險、降低用工成本，指望其不退回“三期”派遣工不大現實。

退回致損范圍不明

高薪派遣工怕“退回”

【《勞務派遣暫行規定》第24條規定，用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元到一萬元的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。】

“我非常關注勞務派遣的新規定，因為我也是勞務派遣工。”36歲的梁先生在民辦高校工作，主要負責招生宣傳及招生的前期準備。在學校內部，他有自己的辦公室，同時作為招生方面的管理人員之一，他手下有十幾位工作人員。如果不是他自己親口介紹，很難想象這樣一位“高管”竟然也是勞務派遣工，他真正的“東家”，是一家在網上都很難搜到的勞務派遣公司。

“我最關注的是勞務派遣工的退回問題，做我們這行，有點像其他公司里做項目，同時還有淡旺季之分。”梁先生告訴記者，在旺季，如果某個環節沒做好，招生受到影響，我很可能隨時被學校“炒人”（退回）。梁先生坦言，他每月的收入招生淡旺季差別很大，平均起來大概1.2萬元左右，在勞務派遣工群體里應該算是高薪一族了。“一旦被退回， ‘東家’就只按最低工資標準給錢，那點錢別說正常生活了，連我三分之一的房租都不夠。”他苦笑著說道。

“即使我們按照學校的要求去做了，有時候也會因為得罪某個領導，而被‘退回’接受再培訓。”梁先生理了一下頭發繼續說，“之前有例子啊，工作做了一多半，該收獲的時候被炒了。打官司？告學校？怎么告，你本來就不是學校的人。”

梁先生給記者算了一筆賬，如果他被退回，即使學校做法被認定違法，他也很難再恢復崗位，同時學校承擔的責任，比較明確的就是受到5000至一萬元的罰款，其他的都不明確。

隨后，記者在一人力資源管理群中問詢，多位主管表示，高薪派遣工被退回，對派遣工本人的影響不亞于被辭退。

【對話專家】

針對調查中所涉及的問題，記者采訪了知名勞動法專家、上海市律師協會勞動法律委員會委員、上海勞達律師事務所副主任石先廣律師。

記者：新規關于“退回”有哪些亮點？

石先廣：退回確實屬于勞務派遣運行中很重要的一個內容，涉及到勞務派遣單位、用工單位及被派遣勞動者三方的切身利益。《勞動合同法》對退回的規定非常簡單，僅規定了可以解雇的退回，即當勞動者不勝任工作、出現嚴重違紀等可以被解雇的情形時，用工單位可以將其退回。而《勞務派遣暫行規定》對退回機制進行了補充和完善，其亮點有以下幾個方面：

一是增加了不可以解雇的退回情形。《勞務派遣暫行規定》第12條針對用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照等非員工自身原因導致的退回問題進行了規定。對于不可解雇的退回，勞務派遣單位在勞動者無工作期間還應按照當地最低工資標準支付工資。

二是增加了“退回保護”情形，即對于特殊群體如工傷職工、三期女工、醫療期內的傷病職工等，限制了用工單位的退回權利。比如勞務派遣公司不能依據“情勢變更”及“經濟性裁員”（《勞動合同法》第40條第三項、第41條）等原因將派遣工退回。另外，即便這些特殊群體的派遣期限屆滿也應順延到相應情形結束才可以退回。從這一點來說，新規關于退回的限制體現了對特殊群體的保護。

三是明確了違規退回的責任，即用工單位違規退回被派遣勞動者的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

記者：新規關于“退回”有哪些不足？是否忽略了對特定群體（比如“三期”女工）權益的保護？

石先廣：新規的不足之處，我認為主要體現在以下幾個方面：

一是約定退回是否允許不明朗，即是否允許勞務派遣單位與用工單位之間約定退回情形和條件，這在實踐中爭議比較大，新規并未給出答案。

二是對特殊群體的退回保護力度弱于解雇保護，雖然新規規定了限制退回的情形，但相對于直接用工的解雇保護來說，限制退回的情形縮小了很多，如對于“三期”女工，用人單位不能依據《勞動合同法》第40條第一項（醫療期屆滿）和第二項（不能勝任工作）解雇，但若是派遣的，依據《勞動合同法》第40條第一項和第二項退回是可以的。

三是違法退回的責任較輕。雖然新規定明確了違法退回的責任，但相對于違法解雇的責任來說較輕，對于違法解雇的，勞動者可以要求違法解除、終止的賠償金或恢復勞動關系；對于違法退回的，派遣工并不能要求恢復派遣關系，用工單位和勞務派遣單位一般只承擔行政責任，即責令改正，仍不改正的給予罰款。

記者：依據現行法律，公司企業的中高層管理人員能否使用勞務派遣工？如果能，如果被用工單位違法退回后，其因薪資待遇大幅降低等原因造成的損失，如何索賠？

石先廣：按照新規，勞務派遣用工只能在“臨時性、輔助性、替代性”崗位上實施，對于中高層管理人員而言顯然不屬于“臨時性”的崗位，也不屬于“輔助性”的崗位，唯一的可能性是“替代性”崗位，即用工單位的原來中高層管理人員因休假、脫產學習等導致崗位空缺的，可以使用勞務派遣工填補這期間的崗位空缺。如果用工單位使用的中高層勞務派遣工不符合“替代性”的，則屬于違法使用勞務派遣。

如果用工單位將使用的中高層管理者違法退回勞務派遣單位，勢必會造成退回前后的工資差額（即派遣期間的工資收入與被退回后的最低工資之間的差額）比較大。

記者：您認為新規實施兩個月來，都有哪些地方需要完善？

石先廣：勞務派遣新規回應了不少社會的關切，如輔助性崗位的認定、勞務派遣用工的比例，違法使用勞務派遣的責任等，但也會回避了不少問題，如約定退回是否允許、勞務派遣公司與被派遣勞動者是否強制適用無固定期限勞動合同等、違法退回的工資差額是否屬于損害范圍等，這些爭議問題還有待進一步規定和完善。除法規政策完善之外，更關鍵的是實踐中法規政策的執行問題，新規針對勞務派遣的違法行為規定的更多是行政責任，并未過多賦予被派遣勞動者仲裁、訴訟的權利。因此，勞務派遣新規的落地，有賴于地方勞動行政部門的行政執法力度。